Ahora bien, a pesar de que el artículo 72 del Código de Trabajo es claro en su prohibición para el trabajador de presentarse a sus labores bajo los efectos del alcohol o cualquier otra condición análoga, resulta un reto para el patrono determinar cuándo una persona efectivamente se encuentra bajo los efectos de dichas sustancias. Por tanto, muchos han optado por aplicar pruebas que permitan constatar científicamente la presencia de drogas en el organismo del colaborador.
Ante este tipo de pruebas, se han levantado diversos cuestionamientos sobre la legalidad y constitucionalidad de las mismas, ya que el patrono podría estar interfiriendo en la esfera íntima y privada del colaborador. Al menos así lo interpretó el Ministerio de Trabajo en un criterio del año 2011:
“DAJ-AE-060-11: Es ilegal la práctica de someter a los trabajadores a pruebas de dopaje para la detección de consumo de drogas, siendo una violación a la intimidad de los trabajadores. La prueba doping determina si una persona utiliza sustancias como drogas o alcohol, pero a nivel laboral no constituye una prueba de una falta grave del trabajador, pues si el consumo de esas sustancias se da fuera de horas laborales y fuera del centro de trabajo, no es falta sancionable por el patrono. El procedimiento utilizado de obligar al trabajador a orinar frente al médico, es una absoluta violación de los derechos constitucionales a la intimidad y a la personalidad, y a otros derechos humanos fundamentales, en virtud de ello, consideramos incluso la procedencia de acciones ante la Sala Constitucional y el reconocimiento en esa sede de daños y perjuicios ocasionados al exponer el cuerpo ante un tercero de manera obligada para mantener el trabajo.”
Más allá de este criterio del Ministerio de Trabajo, el los últimos años nuestras autoridades administrativas y judiciales no habían emitido mayores consideraciones al respecto. Sin embargo, recientemente y mediante resolución No 2020-007736 del 24 de abril de 2020, la Sala Constitucional se pronunció sobre un recurso de amparo presentado por un colaborador en contra de su patrono, en virtud de considerar que la aplicación de una prueba de drogas y su correspondiente sanción por resultar positivo fueron violatorios de sus derechos fundamentales.
La Sala Constitucional declaró sin lugar el recurso y determinó que no se violentaron derechos fundamentales ante la aplicación de pruebas doping, con base en las siguientes consideraciones:
El patrono puede adoptar las medidas de vigilancia y control que considere oportunas, siempre y cuando estas resulten conformes con la normativa vigente y respeten la dignidad del trabajador.
La verificación de consumo de drogas de los trabajadores tiene un fin legítimo y necesario para el patrono, cuando la naturaleza de la labor así lo justifica (por ejemplo, en funciones que pueden poner en riesgo la integridad o la vida de las personas).
Es necesario que el patrono tome ciertos cuidados para realizar las pruebas, de manera que no se transgredan derechos fundamentales; entre ellos:
Aviso previo: al momento de contratar al trabajador, el patrono debe advertirle la eventual realización de pruebas de laboratorio que constaten o descarten la presencia de drogas durante su desempeño laboral; en caso de no haberlo hecho desde el inicio, se debe advertir al trabajador antes de su ejecución, pues resulta esencial que este tenga conocimiento previo de ello.
Voluntariedad: una persona no puede ser compelida por la fuerza a efectuarse un examen médico, toda vez que una prueba o revisión de tal naturaleza afecta la esfera privada del trabajador. Lo anterior no obsta para que se aplique alguna sanción, cuando en el contrato de trabajo accedió el trabajador a hacerse tal tipo de prueba y luego incumple.
Resguardo de intimidad y dignidad: al tomarse la muestra respectiva, el patrono está obligado a resguardar siempre la intimidad y la dignidad del trabajador, de manera que otras personas no pueden observar ámbitos o cuestiones privadas de la persona, como la ropa interior o las partes íntimas de su cuerpo.
No discriminación: como tesis de principio, la selección del personal por examinar debe hacerse al azar, y solo se justifica referirse a alguien o algunos en particular, cuando exista algún indicio debidamente documentado y justificado, que no implique algún tipo de trato discriminatorio (como la mera apariencia física, la orientación sexual, la religión o espiritualidad profesada, el género, entre otros).
Confidencialidad y derecho a la información: la información obtenida de ese examen es de estricto carácter confidencial y su resultado nunca puede ser negado al trabajador por tratarse de su propia información.
Oportunidad de rehabilitación: A pesar de que la Sala Constitucional refiere que el tema de la sanción corresponde a la vía laboral, reitera que la adicción a las drogas (al igual que al alcohol) es una enfermedad, por lo que, antes de aplicar una sanción, al menos por una ocasión debe brindarse la posibilidad al trabajador de rehabilitarse.
Por tanto, si un patrono desea comenzar a aplicar pruebas doping a sus colaboradores, es importante prever el cumplimiento de las condiciones mencionadas, especialmente mediante una adecuada documentación del contrato de trabajo, política interna, procedimiento, autorizaciones, consentimiento informado y régimen sancionatorio. Adicionalmente, se recomienda que la aplicación de la prueba sea realizada por profesionales que garanticen la cadena de custodia, de manera que se eviten cuestionamientos sobre el resultado.
Por Lucia Solorzano
lsolorzano@bdsasesores.com
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