Escrito por: Cinthia Pérez, Abogada de BDS Asesores Jurídicos.
El contrato de trabajo es por excelencia un contrato de realidad, por lo que cuando existen discordancias entre lo que se acordó en el documento y lo que ocurre en la práctica, debe preferirse lo último, es decir, lo que sucede en el plano de los hechos.
En virtud de lo anterior, en materia laboral, no tiene tanta relevancia lo que las partes hubieran pactado al inicio de la relación. Lo que sí interesa son los hechos, la situación real en que el trabajador se encuentra colocado frente al patrono.
Esto deviene del denominado ?principio de primacía de la realidad?, muy utilizado en la práctica, especialmente por nuestros jueces laborales, debido a la frecuencia con que se crean nuevas formas contractuales, pues necesariamente corresponde a nuestros legisladores determinar si es válido y aplicable aquello que originalmente se pactó.
Inicialmente era común la aplicación de este principio en los llamados ?contratos por servicios profesionales?, que constituían una forma de contratación civil o mercantil que carecen de la protección especial que la legislación laboral otorga a los trabajadores.
No obstante, debe quedar claro que si bien es cierto que por regla general se prefiere el contrato laboral, también es factible la contratación de los servicios de un profesional en el área requerida.
En este sentido, para determinar la diferencia entre ambas contrataciones, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia inicialmente ha sostenido que los elementos característicos de los contratos de trabajo son los siguientes:
? La subordinación, que consiste en la facultad del empleador de dirigir y controlar el servicio prestado.
Este elemento puede manifestarse de forma limitada, sobre todo cuando se trate de servicios especializados en los que por el ejercicio de las funciones necesariamente exija una independencia técnica, lo que no necesariamente elimina el contenido laboral en la relación.
? La remuneración por el servicio prestado, en materia laboral denominada salario y en materia mercantil, honorarios o emolumentos de profesional, sobra aclarar que ambos tipos de contratos son onerosos y por lo tanto normalmente va ha existir una contraprestación económica por parte del contratista.
? Por último, y posiblemente uno de los elementos que más podrían ayudar a distinguir entre ambas contrataciones es la prestación personal del servicio, pues en una relación laboral no es factible que las labores del trabajador contratado sean ejecutadas por una persona distinta a él, a diferencia del contrato por servicios profesionales.
Sin embargo, determinar el tipo de relación existente entre los contratantes, no resulta tan sencillo. Por eso la Segunda de la Corte Suprema de Justicia se vio en la necesidad de detectar algunos posibles elementos propios de una relación laboral.
Así por ejemplo, se dice que en un contrato por servicios profesionales, el contratante es propietario de su propio negocio, por lo que asume el riesgo de su actividad profesional, puede dotarse de su propio equipo de trabajadores, de quienes sería patrono, y ejerce el control sobre el servicio que está brindando, normalmente presta sus servicios profesionales a más de una persona, y ejerce control sobre las horas en las que presta el servicio.
Los anteriores son elementos que no pueden considerarse como una lista taxativa, pues día a día se presentan en nuestro medio nuevas formas de contratación que posiblemente confundan más la diferencia entre cualquier contrato y contrato laboral, y por qué no, nuevas formas de contratos laborales que puedan afectar la protección especial que legalmente son propias del trabajador.
En resumen, para evitar cualquier contingencia es recomendable que los empleadores se procuren una correcta asesoría, no sólo al inicio de las relaciones laborales o mercantiles, sino durante su desarrollo, pues un mal manejo de estos contratos podría resultar altamente onerosos para su empresa.
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