Inicialmente el preaviso se estableció como el tiempo que una de las partes del contrato de trabajo debe conceder a la otra, si desea terminar la relación, sin embargo – les preaviso, el tema no es tan sencillo como parece.
El primer punto a considerar es que el preaviso corresponde otorgarlo solo en los contratos por tiempo indeterminado, de manera que el artículo 28 del Código de Trabajo establece el tiempo que debe ser concedido, dependiendo de la antigüedad del trabajador, de forma que si el trabajador renuncia, o el empleador despide con responsabilidad patronal, no corresponde el preaviso durante los primeros tres meses del contrato, entre tres y seis meses, el preaviso será de una semana días y entre seis meses y un año quince días de preaviso, siendo que para todos los contratos que superen el año, el plazo a otorgar será de un mes.
En nuestro país es cada vez más frecuente encontrar acuerdos entre el trabajador y la empresa para la prestación de un preaviso superior al descrito, dada la complejidad del trabajo realizado por el colaborador, la necesidad de cerrar un proyecto, entre otras, práctica que será válida en el tanto sea aceptada por ambas partes y por supuesto, el acuerdo quede debidamente documentado.
Un punto importante es que si la empresa despide con responsabilidad patronal y no desea que el trabajador labore el preaviso, puede optar por pagarlo en dinero, conforme a la tabla anterior, en cuyo caso se tomará en cuenta el promedio de los salarios de los últimos seis meses para su pago. En este caso el preaviso solo podrá ser embargado en un 50% por concepto de pensión alimentaria. Por otro lado, cuando es el trabajador quien renuncia y no otorga el preaviso, el empleador puede cobrarle el preaviso, pero para ello debe hacerlo ante el Juez de Trabajo en el plazo de un mes luego de terminado el contrato, esta es una situación que se presenta cada vez más en el país, como una medida de algunas empresas para controlar la rotación de personal.
Del punto anterior se desprende que no se puede rebajar el preaviso al trabajador que no lo cumple, se le debe cobrar en la vía judicial.
Adicionalmente, durante el preaviso al trabajador le corresponde el derecho a un día de asueto por semana, es decir con pago de salario, con la finalidad de que pueda encontrar una nueva colocación, este derecho corresponde aún en los casos donde el trabajador tiene una oferta laboral, pues nada le impide utilizar este día para conseguir una mejor oferta. Por acuerdo de las partes es válido acumular esos días y disfrutarlos todos al final, como una forma de terminar la relación en forma anticipada.
También es válido que la empresa otorgue vacaciones dentro del preaviso, dado que durante este plazo el contrato de trabajo se encuentra vigente plenamente. Precisamente de la anterior afirmación, se desprende que cualquier falta grave cometida por la otra parte podría modificar la causal de terminación, cambiando las consecuencias económicas de la finalización del contrato, veamos:
Si el trabajador fue despedido con responsabilidad patronal y se le solicita que labore el preaviso y durante este plazo simplemente deja de presentarse, se ausenta en forma reiterada, o incurre en alguna de las causales de despido que establece el artículo 81 del Código de Trabajo, el patrono podría proceder con su despido, dentro del preaviso y con ello el trabajador perdería el auxilio de cesantía y los días restantes del preaviso.
De igual forma, si el trabajador renuncia y otorga el preaviso y durante el cumplimiento de este plazo el patrono comete alguna de las faltas establecidas en el artículo 83, la terminación podría convertirse en una terminación unilateral del contrato por falta grave del patrono, permitiéndole al trabajador cobrar la cesantía y la diferencia del preaviso, además de los otros daños que logre demostrar.
Alejandro Trejos G.
atrejos@bdsasesores.com
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